• GesKR_01/2020
GesKR_01/20200

Aus der aktuellen Ausgabe der GesKR


Carte Blanche


Eric Homburger

Eric Homburger, Gedanken eines herausragenden Kartellrechtlers und wegweisenden Anwalts

"Am 22. Januar 2020 wäre Eric Homburger hundert Jah­re alt geworden. Anlass genug, um diese herausragende Persönlichkeit mit seinen «abschliessenden Gedanken» nochmals zu Wort kommen zu lassen."

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Aufsätze


Frank Gerhard

Frank Gerhard / Lucas Forrer, Die Zielgesellschaft – ein erstarrtes Kaninchen vor der Schlange?

"Das Anliegen dieses Aufsatzes ist es, das Verbot von Abwehrmassnahmen zu beleuchten. Ins Licht gerückt werden sollen dabei insbesondere die (neuere) Praxis der Übernahmekommission und das Be­dürfnis der Unternehmen – also auch der Zielgesellschaf­ten –, strategische oder taktische Massnahmen ergreifen zu können, um auf corporate opportunities zu reagieren. Solche Massnahmen sind nämlich selbst dann gesetzes­widrig, wenn sie nicht auf die Abwehr eines Angebots abzielen, also anlässlich eines freundlichen Angebots und im Rahmen des ordentlichen Geschäftsgangs beschlos­sen wurden. Der Aufsatz geht dabei insbesondere der Frage nach, ob es sich bei diesem Verbot um ein starres, absolutes Verbot oder um einen Ausnahmen erlauben­den Grundsatz handelt. Dazu wird untersucht, wo die Grenzen des sachlichen und des zeitlichen Anwendungs­bereichs des Verbots liegen. Da der Unternehmensentwicklung oftmals zeitlich gestreckte Sachverhalte zugrunde liegen – man denke nur an M&A-Transaktio­nen –, kann es hier heikle Abgrenzungsfragen geben. Da diese Grenzen letztlich vom Gesetz selbst gezogen wer­den, ist dieser Aufsatz zugleich auch eine Auseinander­setzung mit den gesetzlichen Grundlagen des Verbots."

Lucas Forrer
   
Patrick Schleiffer

Patrick Schleiffer / Patrick Schärli, Grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistungen

"Die Schweiz war bis anhin bekannt für ihren liberalen Regulierungsansatz mit Bezug auf grenzüberschreitende Tätigkeiten von ausländischen Finanzdienstleistern. Als Grundsatz galt, dass ohne eine dauernde physische Prä­senz in der Schweiz keine Bewilligungs- oder Registrie­rungspflichten ausgelöst und dem ausländischen Finanzdienstleister auch sonst keine besonderen Pflichten auferlegt werden. Dieser liberale Regulierungsansatz wird mit dem Inkrafttreten des FIDLEG und des FINIG nicht mehr gleichermassen konsequent verfolgt."

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Rolf H. Weber

Sandro Abegglen / Fabio Andreotti, Best Execution gemäss FIDLEG

"Finanzdienstleister stellen sicher, dass bei der Ausfüh­rung der Aufträge ihrer Kundinnen und Kunden das bestmögliche Ergebnis in finanzieller, zeitlicher und quantitativer sowie qualitativer bzw. örtlicher Hinsicht erreicht wird (Art. 18 Abs. 1 FIDLEG). Das «bestmögli­che Ergebnis» kann indes nicht nach einem eindeutigen, absoluten Massstab bemessen werden, denn ein solcher existiert nicht. Die Problematik hat sich in den letzten Jahren aufgrund der zugenommenen Fragmentierung der Ausführungsplätze noch verschärft. Der BEX-Pflicht in Art. 18 FIDLEG ist u.E. Genüge getan, wenn der Finanzdienstleister unter Berücksichtigung aller re­levanten Umstände (insbesondere Kundenweisungen, Marktumfeld, divergierende Kundeninteressen etc.) das bestmögliche Gesamtergebnis für seine Kunden zu er­reichen beabsichtigt."

Andreas Hösli
   
Dominik Eichenberger

Stefan Kramer / Urs Meier, Tokenisierung von Finanzinstrumenten

"Der DLT Gesetzesentwurf verlangt als erste Anforde­rung, dass das Wertrechteregister den Gläubigern, nicht aber dem Schuldner, «mittels technischer Verfahren die Verfügungsmacht über ihre Rechte» vermittelt. Diese Anforderung war im Vorentwurf noch nicht ent­halten. Die Botschaft weist diesbezüglich darauf hin, dass in der Lehre die «exklusive Beherrschbarkeit von Token» bzw. die Möglichkeit der Gläubiger, über «To­ken ähnlich wie über eine Sache zu verfügen», als wichti­ges Merkmal von DLT-Systemen hervorgehoben werde. Es handle sich dabei um ein «charakteristisches Merkmal dieser Register bzw. ihrer Einträge». Da Token mittels Passwörter/Schlüssel «faktisch beherrscht» sowie auf­grund der von DLT-Systemen «verwendeten Konsens­mechanismen nur einmal übertragen werden können», würden sie sich ähnlich wie Sachen verhalten, weshalb eine Angleichung an traditionelle Wertpapiere nahelie­ge."

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Ulysse DuPasquier

Hermann J. Stern / Rolf Watter, Manager-Boni contra Klimaschutz?

"Wichtig ist, dass finanzielle Anreize für Klimaschutz gegenüber anderen Zielen ein angemessenes Gewicht erhalten und nicht nur Randerscheinungen der Vergü­tungsstruktur bleiben, wie sie es bei den ersten Umset­zungen meist sind."

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Rolf H. Weber

Richard Stäuber, Kartellrechtliche Konzernhaftung und ihre Bedeutung für Unternehmenstransaktionen

"Die kartellrechtliche Konzernhaftung folgt grundlegend anderen Regeln als das vom Trennungsprinzip geprägte Zivilrecht. Massgebend ist der Begriff des Unternehmens bzw. das Konzept der wirtschaftlichen Einheit. Eine wirtschaftliche Einheit zwischen Gesellschaften liegt vor, wenn eine Gesellschaft die Möglichkeit zur Kontrolle über eine andere Gesellschaft hat. Nach europäischem Recht ist zusätzlich erforderlich, dass die Gesellschaft diese Kontrolle auch ausübt. Bei Bestehen einer solchen wirtschaftlichen Einheit kann eine Gesellschaft für kar­tellrechtswidriges Verhalten anderer Gesellschaften der Einheit zur Verantwortung gezogen und sanktioniert werden."

Andreas Hösli
   
Dominik Eichenberger

Sarah Bechaalany / Adrien Gabellon, La responsabilité du conseil de fondation envers l’institution de prévoyance

"La nature de la responsabilité instaurée par l’art. 52 LPP fait l’objet de controverses doctrinales que le Tribunal fédéral n’a à notre connaissance pas tranchées définiti­vement. La jurisprudence se réfère parfois – mais pas systématiquement – à la notion d’illicéité, propre à la res­ponsabilité délictuelle, sans se prononcer de manière pé­remptoire. La grande majorité des auteurs écarte à juste titre une responsabilité délictuelle. A notre avis, une responsabilité délictuelle au sens strict porterait à faux dès lors que la position d’organe, formel ou matériel, suppose une forme d’accord préalable."

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